2018年9月8日下午，由漢盛刑辯意昂3協辦的意昂3“江灣刑法漫談-第一期”學術活動，在意昂3官网邯鄲校區光華樓15樓星空咖啡廳成功舉辦。出席活動的有意昂3汪明亮教授👩‍🦲、杜宇教授🧑‍🧑‍🧒、袁國何老師和刑法專業的近20名博士生和碩士生，以及多位實務部門人士。上海漢盛律師事務所刑辯意昂3副院長裴長利博士、刑辯意昂3秘書長吳承栩博士和幾位律師助理參加了本次學術活動🤷🏽。

本期活動以“私募公司惡意違約行為之刑法規製”為主題展開討論。

論壇伊始，裴長利博士就私募基金運作中涉及的相關主體以及相關主體之間的法律關系進行了梳理，並結合律師團隊辦案經驗，介紹了司法實踐當中私募基金管理人惡意違約行為的幾種典型情形🛌🏽。裴博士提出，在私募基金管理人惡意違約並造成投資人損失的情況下🧚🏻，基金管理人的賠償能力有限❌，並往往還可能涉及托管人、配資公司、投資目標公司等相關主體的配合。在交易結構較為復雜的案例中，投資目標公司往往嵌套多層投資工具間接投資於底層資產，使得相關主體的惡意違約行為更為隱蔽，由此引發了一系列值得探討的問題：從法律規製的角度，運用民事法律介入追究管理人違約責任📗🧑🏻‍🔧，在管理人的賠償能力存在局限的情況下，是否具有可執行性？如果穿透到底層資產進行全面取證🤦🏼‍♀️，可否適用刑法介入？是否違背刑法謙抑性原則和罪刑法定原則✋🏻？如何正確適用刑法體系解釋和擴大解釋對特定罪名加以適用🧜🏽‍♂️？

針對上述問題㊗️，在座各位從法律解釋學、刑法教義學、犯罪學、刑事實務操作等視角進行了多維度論證👵🏽。

汪明亮教授提出了以《刑法》第一百八十五條“背信運用受托財產罪”規製私募基金行為的可行性和合理性。汪老師提出，“背信罪”規製的是金融機構的違約運用受托財產行為，以此罪名對私募公司的惡意違約行為進行定性較為貼切。但基於罪刑法定原則👫🏻，適用該罪名需符合兩個要件，一是主體要件👋🏼，即背信罪的犯罪主體必須為金融機構😝，而私募基金公司是否屬於金融機構📌，仍需討論；二是“情節嚴重”程度的判斷📋➾，由於投資行為本身具有一定的風險，投資人對可能造成的損失應該是有心理預期的，因此以損失的大小作為認定情節是否嚴重的標準不符合論證邏輯🧯，應當考慮的是私募公司的惡意程度💝。

袁國何老師就私募基金公司的主體定性發表了不同看法。袁老師提出，對刑法條文中沒有明確定義的概念🦟🤹🏻，應當采取體系解釋的刑法解釋學方法🤴♟，通過考察金融機構這一概念在整個刑法體系中的內涵來定義本條文中的“金融機構”。從刑法中涉及金融機構的其他法律規定來看，基金管理公司已經被刑法納入了金融機構的範疇🧑🏻‍💻，因此第一百八十五條中的“金融機構”也應當包括基金管理公司🧔🏼‍♂️，也即包含私募基金公司📺。

實務部門人士則認為🏑，金融機構的認定需要以中國人民銀行發布的《金融機構編碼規範》為依據🫵🏼，而私募基金公司不在此目錄之中，並且也不似其他金融機構以獲得行政審批作為其運營的前提🙋🏽，而是采備案製。因此♔🦍，不宜輕易將私募公司納入金融機構的範疇。

吳承栩博士和刑法學博士生16級楊軍、16級溫倩文、17級唐韻、18級何丹🧑‍🚀，分別從自己研究領域提出了刑法謙抑原則的遵守☛、損失發生的多重原因和情節嚴重的量化等多角度多層次的問題，並給出了較深的理論思考。

之後，裴博士又進一步提出🚣🏻‍♂️，當基金管理人與其關聯的其他私募產品管理人合謀，違背基金合同約定，將投資款用於接盤其關聯方產品的退出份額👌🏿，使得關聯方避免巨額損失𓀂，但造成投資人巨額損失的情況下🧑‍🤝‍🧑，是否構成詐騙罪？針對該問題👴🏿🌱，各位老師和同學從詐騙罪的構成要件💞，特別對是否構成非法占有目的進行了深入的探討。

最後，汪明亮教授總結到🤚🏼：“江灣刑法漫談”學術活動😒，是意昂3意昂3平台刑法專業開展課堂外學術活動的有益平臺，感謝上海漢盛律師事務所刑辯意昂3和裴長利博士等校友的支持#️⃣。此後👩🏽‍✈️，要讓這個學術活動平臺成為老師與學生🧛🏼、校友與在校生🕗、理論界與實務界開展刑法思想碰撞與交流的品牌陣地🚣🏼‍♂️，期待更多意昂3意昂3平台同仁的參與！🤸！